segunda-feira, 5 de novembro de 2012

Mandado de Segurança e instrução probatória




De modo didático, este texto pretende expor de maneira resumida, o conceito e a finalidade da ação prevista no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal[1], bem como o tratamento relativo à matéria probatória de tal mecanismo de defesa dos direitos e garantias individuais e coletivos. Historicamente, o Mandado de Segurança (MS) pode ser considerado como um sucedâneo do habeas corpus, e assim é entendido pela maioria da doutrina[2], tanto que o legislador constituinte originário menciona aquele último remédio constitucional já na Constituição de 1934. No art. 113, havia previsão no sentido de o MS prestar-se à defesa do direitocerto e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do HC”.

Conceitualmente, o MS é o remédio jurídico para a tutela dos direitos individuais e coletivos fundamentais violados por ato praticado por autoridade pública[3] (exemplo: Presidente de uma autarquia) ou um agente de pessoa jurídica (exemplo: Presidente de concessionária de transportes públicos), bem como quaisquer outros que não sejam protegidos por habeas corpus ou habeas data, pois são ações que tem outras finalidades. O que se denomina direito líquido diz respeito àquele que as provas trazidas aos autos, pelo interessado, são inequívocas para provar sua pretensão. Direito certo é aquele que, evidentemente, é previsto em lei, não sendo cabível, por exemplo, MS de lei em tese.

Quando se fala que a prova a ser produzida no MS é inequívoca está se dizendo que, por sua natureza, tal ação não permite, como se verifica em outros ritos, uma extensa dilação probatória. Em outras palavras, a pessoa interessada em propor tal ação deverá trazer, juntamente com a petição inicial, todas as provas por meio das quais irá comprovar o que alega, diferente de outros ritos, como o do art. 282, VI, do CPC. Neste procedimento (ou seja, o comum ordinário), poderá a parte requerer e apresentar provas ao longo da tramitação processual[4], o que em regra não acontece no MS. Como se diz tanto no meio acadêmico quanto na práxis forense, é uma “via estreita”, na qual a pessoa interessada deverá apresentar de plano, de imediato, toda prova que dispuser a fim de convencer o(a) julgador(a). Esta é a regra prevista no caput do art. 6º da Lei 12.016/09, em que pese o parágrafo 1º do citado artigo prever a possibilidade de ser requerida a exibição de documento em poder da própria autoridade coatora ou mesmo terceiro.

Dito de outra forma, não é da natureza do MS que se autorize instrução probatória como se observa em outros procedimentos e, assim, a realização de perícias, entre outras provas técnicas, depoimentos testemunhais, entre outros meios, em regra, não são admitidos. Não é por outro motivo que um sem-número de julgados, tanto nas primeiras instâncias quanto em sede recursal vêm reiteradamente demonstrando que não será por intermédio daquela ação que poderá haver intensa produção de provas[5]. Também por esse motivo é que a lei de regência contém o disposto no art. 19, a saber, “a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos.” (grifou-se)

A “ação própria” a qual se refere o legislador ordinário nada mais é do que uma ação a ser manejada em rito ordinário (ou sumário), na qual, aí sim, poderão ser produzidas todas as provas que se entenderem necessárias, sejam documentos, laudos periciais, testemunhas, visto que tal via é a adequada para que se discuta e comprove exaustivamente o direito em questão.


[1] A saber, o Mandado de Segurança, nos seguintes termos: “Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
[2] Exemplo disso é a opinião de Roberto Rosas, em Direito Processual Constitucional, Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 1999.
[3] Neste sentido, ver o art. 1º, §§ 1º e 2º, Lei Federal 12.016/2009.
[4] Veja-se o §2º, art. 331, CPC.
[5] Nesse sentido, e apenas como exemplos, citem-se os seguintes julgados, todos do Superior Tribunal de Justiça: RMS 26.475/AC; REsp 859.388/RJ; EREsp 116.183/SP; EREsp 903.367/SP.