De modo didático,
este texto pretende expor de maneira resumida, o conceito e a finalidade da
ação prevista no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal[1],
bem como o tratamento relativo à matéria probatória de tal mecanismo de defesa
dos direitos e garantias individuais e coletivos. Historicamente, o Mandado de
Segurança (MS) pode ser considerado como um sucedâneo do habeas corpus, e assim é entendido pela maioria da doutrina[2],
tanto que o legislador constituinte originário menciona aquele último remédio
constitucional já na Constituição de 1934. No art. 113, havia previsão no
sentido de o MS prestar-se à defesa do direito “certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo
será o mesmo do HC”.
Conceitualmente, o MS é o remédio jurídico para a tutela dos direitos
individuais e coletivos fundamentais violados por ato praticado por autoridade
pública[3]
(exemplo: Presidente de uma autarquia) ou um agente de pessoa jurídica
(exemplo: Presidente de concessionária de transportes públicos), bem como
quaisquer outros que não sejam protegidos por habeas corpus ou habeas
data, pois são ações que tem outras finalidades. O que se denomina direito líquido
diz respeito àquele que as provas trazidas aos autos, pelo interessado, são
inequívocas para provar sua pretensão. Direito certo é aquele que,
evidentemente, é previsto em lei, não sendo cabível, por exemplo, MS de lei em
tese.
Quando se fala que a prova a ser produzida no MS é inequívoca está se
dizendo que, por sua natureza, tal ação não permite, como se verifica em outros
ritos, uma extensa dilação probatória. Em outras palavras, a pessoa interessada
em propor tal ação deverá trazer, juntamente
com a petição inicial, todas as provas por meio das quais irá
comprovar o que alega, diferente de outros ritos, como o do art. 282, VI, do
CPC. Neste procedimento (ou seja, o comum ordinário), poderá a parte requerer e
apresentar provas ao longo da tramitação processual[4],
o que em regra não acontece no MS. Como se diz tanto no meio acadêmico quanto
na práxis forense, é uma “via estreita”, na qual a pessoa interessada
deverá apresentar de plano, de imediato, toda prova que dispuser
a fim de convencer o(a) julgador(a). Esta é a regra prevista no caput do
art. 6º da Lei 12.016/09, em que pese o parágrafo 1º do citado artigo prever a
possibilidade de ser requerida a exibição de documento em poder da própria autoridade
coatora ou mesmo terceiro.
Dito de outra forma, não é da natureza do MS que se autorize instrução
probatória como se observa em outros procedimentos e, assim, a realização de
perícias, entre outras provas técnicas, depoimentos testemunhais, entre outros
meios, em regra, não são admitidos. Não é por outro motivo que um sem-número de
julgados, tanto nas primeiras instâncias quanto em sede recursal vêm
reiteradamente demonstrando que não será por intermédio daquela ação que poderá
haver intensa produção de provas[5].
Também por esse motivo é que a lei de regência contém o disposto no art. 19, a
saber, “a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o
mérito, não impedirá que o requerente, por
ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos.”
(grifou-se)
A “ação própria” a qual se refere o legislador ordinário nada mais é do
que uma ação a ser manejada em rito ordinário (ou sumário), na qual, aí sim,
poderão ser produzidas todas as provas que se entenderem necessárias, sejam
documentos, laudos periciais, testemunhas, visto que tal via é a adequada para
que se discuta e comprove exaustivamente o direito em questão.
[1] A saber, o Mandado de Segurança, nos
seguintes termos: “Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
[2] Exemplo disso é a
opinião de Roberto Rosas, em Direito
Processual Constitucional, Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 1999.
[3] Neste sentido, ver o
art. 1º, §§ 1º e 2º, Lei Federal 12.016/2009.
[4] Veja-se o §2º, art.
331, CPC.
[5] Nesse sentido, e
apenas como exemplos, citem-se os seguintes julgados, todos do Superior
Tribunal de Justiça: RMS 26.475/AC; REsp 859.388/RJ; EREsp 116.183/SP; EREsp
903.367/SP.