O importante é vencer....a si mesm@!!

Ainda na onda olímpica e aproveitando a quantidade de textos, histórias, imagens e experiências passadas em terras da Coroa Britânica, acho muito oportuno falar sobre um tema que sempre me despertou interesse. Vamos ser honestos(as) (ou menos hipócritas): que tal reformularmos o brocardo popular que diz “o importante não é ganhar, mas competir” para “o fundamental é....ganhar!”? A grande questão é como ganhar e, talvez mais essencial, o quê queremos conquistar. Estas afirmações podem parecer (e são) um tanto genéricas, mas não é difícil perceber sua aplicabilidade no dia-a-dia. Façamos isso pari passu[1].

Seria no mínimo ingenuidade que alguém se colocasse em uma contenda pelo simples fato de ali estar, sem qualquer objetivo ou meta a atingir. Se assim fosse, essa pessoa talvez ainda não tenha percebido um dos aspectos da própria existência, a saber, a imperiosa mudança dos estados ao longo da vida, como infância, maturidade e velhice. É importantíssimo estabelecermos projetos possíveis, ou seja, definir valores e a partir destes fixar objetivos a serem conquistados. Afinal de contas, o quê queremos? Pode até parecer (e também é) uma pergunta de natureza filosófica, mas igualmente prática. Ao definir o que se quer, Você está direcionando toda uma existência para tal objetivo. E isto não é pouco. Na verdade, revela a essência de si mesmo(a).

Mas isto é apenas o começo de inúmeras contendas ao longo de nossas jornadas. Igualmente podemos (e devemos) considerar como necessária, após escolhido o alvo, a preparação para atingi-lo. Implica em renúncias, pode nos tornar um pouco obsessivos(as) em relação à nossa meta, tudo isso em nome de algo que se almeja. Quiçá seja esse o preço da glória: esquecer-se de si e do mundo para chegar ao seu objetivo. Mas na contemporaneidade tal postura pode não parecer tão “politicamente correta”. Isto porque vários são os exemplos de pessoas que mesmo se empenhando de corpo e alma para atingirem o sucesso, também dedicam parte de seu tempo a causas humanitárias, entre outras de mesmo feitio.

Por fim, um dos três aspectos fundamentais relativos à vitória: como ganhar e perder. Assistindo uma luta de Judô, tive uma explícita demonstração e exemplo do que significa lutar, vencer e perder. Dois lutadores, um da Alemanha e outro da Coréia do Sul estavam disputando a medalha de ouro. Ocorre que, quatro anos antes, o alemão ganhou do coreano e levou o prêmio. Até aí, nada de excepcional, a não ser o fato de que estava montada uma legítima possibilidade do embate se tornar uma disputa de pura revanche.

Mas o que realmente surpreendeu foi reservado para o final. De maneira totalmente justa, o coreano venceu o combate, aliando técnica, força e experiência. Ao ser anunciada a vitória, o asiático não se conteve e, de joelhos, encheu os olhos de lágrimas pela felicidade alcançada, especialmente pelo fato de que um ano antes dos jogos sofreu um acidente em treino e houve a possibilidade de que não conseguiria alcançar o índice para acompanhar a equipe de judocas. Isso nos demonstra que a vitória (sucesso, êxito), não apenas numa atividade esportiva, mas também em qualquer setor da vida é rigorosamente um quebra-cabeças que vamos montando ao longo de nossas vidas.

De modo idêntico, o que impressionou foi a atitude do alemão. Ao se cumprimentarem, este último expressou um dos mais nobres sentimentos que um ser humano pode experenciar: respeito. Foi de absoluta deferência que o germânico ficou um bom tempo abraçado ao oriental, cumprimentando-o pelo brilhantismo do sucesso. Isso porque o “ganhar” não implica apenas a superação de um(a) adversário(a), mas fundamentalmente sobrepujar a si mesmo. Essa é, em última palavra, a vitória final.

---

[1] Expressão latina que significa "em igual passo", "simultaneamente", "a par", "ao mesmo tempo" e, por extensão, comumente utilizado no jargão jurídico no sentido de "proporcionalmente”, “em passo igual”, “sem preferência" ou “em igualdade de condições”, de modo que todas as partes sejam tratadas da mesma maneira (retirado de http://pt.wikipedia.org/wiki/Pari_passu).   

Provas no Processo Civil

Um tema que às vezes não é objeto de tanta popularidade entre os estudantes (e quiçá entre os profissionais) do processo civil é o relativo às provas. Sempre digo em minhas aulas, como que um “mantra” a ser absorvido (e apreendido) pelas Alunas e pelos Alunos, que entre outros fatores importantes, dois são os fundamentais e contribuem diretamente para que se obtenha o direito pleiteado: em primeiro lugar (e evidentemente), que Você “tenha” o direito (ou seja, que efetivamente Você seja titular do direito pretendido) e, também, que disponha de provas do que alega. Sem esses dois elementos, é impossível que sua ação judicial consiga algo. Tratemos do segundo.

Em matéria processual, prova nada mais é do que o meio utilizado pelo requerente e pelo requerido o qual confirma as alegações feitas. Isso quer dizer que é imprescindível que se tenha uma maneira, autorizada pela lei de processo civil, de comprovar um fato ocorrido ou algo que se menciona em juízo, pois caso contrário de nada adianta citar algo e não apresentar prova de sua veracidade. Um fato poderá ser provado por meio de um documento, de um depoimento de testemunha, por meio de perícia, pois várias são as formas de demonstrar a verdade dos fatos. Mas qual é a finalidade da prova?

O que se quer, com a prova, ao menos em processo (civil) é o convencimento do julgador de que o que está sendo dito por uma das partes corresponde à verdade. E assim deve ser, visto que se é o(a) magistrado(a) que decidirá sobre o pedido feito no processo, nada mais lógico que tal pessoa deva ser absolutamente persuadida pela evidência da prova a fim de sentenciar favoravelmente a quem consegue reunir, de modo eficiente, as provas necessárias. Mas, para que sejam admitidas como meio de convencimento, há todo um sistema de regras, que vai desde a Constituição Federal até o Código de Processo Civil, estabelecendo inicialmente a admissibilidade dos meios de prova.

Assim, o art. 5º, inciso LVI do texto constitucional, já impõe uma regra geral acerca da inadmissibilidade, no processo (válido, portanto, tanto para a esfera civil quanto a penal, entre outras), das provas obtidas por meios ilícitos. Exemplo: um contrato que foi assinado por alguém que foi coagido fisicamente a assiná-lo não poderá ser utilizado como meio de prova por aquele que constrangeu o primeiro. Essa regra geral é especificada no artigo 332 do Código de Processo Civil[1], significando que em princípio todo meio de prova é hábil a fim de comprovar os fatos, a não ser que a lei brasileira não admita um determinado meio probatório. Após a admissão da prova, passa-se a verificação do chamado ônus da prova, ou seja, a quem incumbe o encargo de comprovar.

O art. 333 da lei processual civil[2] impõe uma regra para o requerente e o requerido. De modo relativamente simples, a regra é mais ou menos a seguinte: alegar e não provar é praticamente o que mesmo que não alegar. Pode, inclusive, gerar até prejuízo para a parte que alega e não prova no processo, visto que o juiz pode considerar como ato protelatório[3]. Por tais razões é que se deve ter especial atenção ao que se afirma na petição inicial, para que não haja surpresas ao longo da instrução do processo. Outro aspecto de particular importância diz respeito ao momento em que devem ser apresentadas as provas. Apresentada em momento inadequado ou vedado, a prova não será considerada e ocorrerá preclusão podendo até ser retirada do processo.

Em regra, a prova deve ser apresentada pelo autor quando dá início à ação[4]. Já para o réu a regra não se apresenta taxativa de fazê-lo na contestação[5], até porque a lei autoriza que aquele último especifique “as provas que pretende produzir” (grifei). Mas essas são regras gerais. Há outras espalhadas pela legislação processual[6] que autorizam, por exemplo, a juntada de provas em sede recursal, ao menos em segunda instância. Devem ser mencionados também interessantes julgados dos Tribunais Superiores sobre a matéria.

---

[1] “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

[2] “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

[3] Art. 17, Incisos II, V e VI.

[4] Art. 283, Código de Processo Civil.

[5] Art. 300, CPC.

[6] Arts. 303, 462 e 517.

Cinco arcos, felicidade e um dente quebrado

A cerimônia de abertura dos Jogos Olímpicos, nesta semana, além de ter sido uma apresentação (literalmente) cinematográfica, a evidente largada para centenas de disputas esportivas, entre outros aspectos, também nos permite fazer várias reflexões. Farei aqui apenas algumas, aproveitando o fato de que também sou assíduo praticante de atividades físicas, mais especificamente o ciclismo. De início, é interessante observar que a intersecção dos arcos que simbolizam os jogos, além de demonstrarem uma real tentativa de unir os povos por meio do desporto, tenta superar (sem sucesso?) os abismos de diferença entre os participantes, colocando-os (?) em uma legítima arena (raia, ringue, quadra) de disputas.

Isso nos leva a considerar o quanto e o como as coisas vão se configurando, individual e coletivamente. Explico. Durante o desfile das delegações de atletas, um deles que levava a bandeira de seu país de origem (não direi qual), por seu próprio exemplo pôde dar prova cabal de que as “estorinhas” contadas em filmes não são tão fictícias assim. Tal pessoa não apenas é uma refugiada da guerra, mas também e literalmente teve que correr, no meio do campo de batalha, para não perder a vida. Escondeu-se em trincheiras ao lado de pessoas mortas. Fugiu de seu país. E tornou-se um competidor de provas internacionais. Não coincidentemente, é um esportista do atletismo.

Se isso não é um modelo de quanto e como se pode mudar uma situação, talvez o sorriso estampado em seu rosto, durante o evento mencionado evidencie que (a “verdadeira”?) felicidade definitivamente não é algo que se compra em supermercado, ou, por outro lado, mera abstração. Recente e ironicamente, ao ver um filme, a fala de uma das personagens me fez (re)pensar sobre tais aspectos. Ele disse algo como “as coisas mais importantes da vida não se compram, pois são obtidas ou com amor ou com sangue”. Para algumas pessoas, pode até parecer “radical”, mas é justamente isso que nos mantêm vivos: sentimentos, fisiologia, energia.

Por essas e por outras que, em recentíssimo evento social, estava eu com uma Amiga queridíssima e, quando senti que o osso de um peixe me fraturou um dente (pois é, também tenho meus momentos de constatação de decadência...rsrs.....), soltei uma enorme gargalhada interna. Felicidade pode ser apenas uma coisa. Pode ser um amálgama. Pode ser ao mesmo tempo (e somente) um desejo, mas certamente é algo conquistado, pois se trata de uma quase epifania e, se levado às últimas consequências, um estado de êxtase tão intenso quanto qualquer místico pode obter. Sendo assim, nunca se incomode com qualquer tropeço para atingir o que lhe parece impossível. Vá. Tenha fé. E realize. 

Ação civil de danos

Já nos incisos V e X, art. 5º do texto constitucional[1] vemos o legislador constituinte estabelecer a proteção do direito à imagem, tutela igualmente incluída no Código Civil, no artigo 20[2]. Tal situação, se não for devida e espontaneamente recomposta, possibilita ao seu titular a sua defesa em juízo, o que se faz por intermédio de uma ação (judicial) de indenização de danos materiais e morais, cuja breve análise é o objeto deste texto.

A definição enciclopédica de dano material nada mais é do que a ofensa, prejuízo ou diminuição do patrimônio de alguém, entendido esta última expressão como o conjunto de bens concretos (imóveis, móveis, semoventes – ex: gado, animais de estimação, entre outros) ou mesmo abstratos (ex: o próprio direito à imagem). Já o dano moral, tem um sentido de abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, entre outros, decorrente direto do ato praticado por alguém e cuja conexão resulta em tal ou tais circunstâncias. O dano moral pode envolver também a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, exceto econômicos, como a liberdade, o nome, a família a honra e a própria integridade física.

Por isso, a lesão corporal é também considerada um dano moral, no sentido técnico do termo. Desta forma, percebe-se que a expressão dano moral não seria a mais adequada e, talvez, melhor fosse classificar os danos em patrimoniais e pessoais. Sendo assim, caso ocorra algum dano patrimonial ou pessoal e não haja possibilidade das pessoas envolvidas chegarem a recompor amigavelmente o estado anterior das coisas, poderão buscar a solução do conflito de interesses perante o Poder Judiciário para que este se manifeste sobre o caso. Tal poder, aliás, tem a prerrogativa e a obrigação legal de se pronunciar a partir do momento em que é provocado[3]. Desta forma, a pessoa que entenda que houve um dano poderá dar início a um processo judicial, pleiteando que o suposto (ou suposta) causador (a) do dano arque, por exemplo, com o custo de uma colisão de veículos.

Esta, entre outras, é a finalidade de um processo judicial de danos, o qual deve cumprir requisitos exigidos em lei para que, além de iniciar e prosseguir de maneira válida, a pessoa interessada, se for o caso, possa obter o reconhecimento do seu direito e seja devidamente ressarcida. Todos os elementos mencionados, ou seja, pessoas em conflito, direito a um processo judicial, seu início e duração, podem ser agrupados num conceito, a saber, o de processo de conhecimento, que é uma fase do processo civil, na qual a atuação jurisdicional “volta-se ao reconhecimento de um dado direito, ao desempenho de uma atividade predominantemente intelectual do magistrado, que se deixará convencer de quem faz jus à tutela jurisdicional para então, a partir deste reconhecimento, atuar em prol da satisfação concreta, palpável, daquele jurisdicional”, nas palavras de BUENO (2011, p.34).[4]

Assim é que, por meio de uma ação de danos (materiais ou morais), a pessoa interessada poderá investir contra aquela que alega ser a causadora de um evento danoso e, ao final, possa se verificar se as provas e fatos inseridos no processo judicial de fato convencem o(a) julgador(a) da veracidade indicada pelo(a) autor(a) do processo.

---

[1] “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, respectivamente.

[2] “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, e lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se se destinarem a fins comerciais”.

[3] “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.” (art. 126, Código de Processo Civil)

[4] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 2, Tomo I.

Um artigo chamado 5o.

(Entrada Principal do Museu Arqueológico Nacional em Madrid (Espanha) - julho/2010)

Sempre entendi (como entendo) que profissionais de qualquer área do conhecimento, além da tarefa de atuarem em suas ocupações comuns, também deveriam ser interlocutores eficientes entre o mundo acadêmico, com sua terminologia própria, seus jargões e afins, e as pessoas que não fazem parte de tal universo. Pensando assim, frequentemente produzirei textos que terão exatamente essa finalidade, ou seja (e no meu caso), tentarei fazer uma boa tradução do que se observa na Constituição Federal e na chamada legislação infraconstitucional (ou seja, hierarquicamente inferior à Constituição), a fim de que todas as pessoas que não são da área do Direito possam compreender do que se trata e, com igual importância, caso necessitem, possam fazer valer o ser direito.

Recentemente me fizeram um questionamento acerca do que contém o artigo 5º da Constituição Federal, e é justamente por ele que começo, por dois motivos simples. Primeiro, pela importância do próprio texto constitucional e, segundo e evidentemente, para responder a pergunta. É preciso dizer inicialmente que uma Constituição, a chamada “lei das leis” é um texto de enorme importância, especialmente na pós-modernidade, e isto por simples, mas não menos essenciais motivos. A começar pela etimologia da palavra. O termo vem do latim constitutio, significando “condição definida”, “ato de estabelecer”, “regulamentação” ou “ordem”, pois é formada por dois outros termos, a saber, com (que é um intensificativo, ou seja, dá mais ênfase ao termo seguinte) e statuere (ou seja, “colocar em pé”, bastando lembrar a palavra estátua). Sendo assim, original e literalmente a constituição estabelecia um modo de ser coletivo, “colocando em pé” o grupo humano. Ocorre que esta ordem não necessariamente precisou (ou precisa) ser escrita, pois há outros aspectos que se deve levar em conta para que uma regra coletiva nos grupos humanos seja considerada obrigatória ou deva ser obedecida.

De qualquer forma, a Constituição, do ponto de vista político, jurídico, histórico e social foi tomando seu lugar e definindo-se como a regra ou conjunto de regras máximo numa sociedade e, por isso, recebe várias denominações (“lei suprema”, “lei fundamental”, entre outras), pois também se elaboraram doutrinas em torno da superioridade do texto constitucional em relação a quaisquer outras leis. Tudo isso foi dito para que chegássemos a uma visão bastante geral do seu significado. É que uma constituição tem por objetivo principal estruturar as bases de uma coletividade, definindo o modo de ser político, jurídico, econômico, social.

Fixa, por exemplo, qual será a forma de Estado (corpo social politicamente organizado – no caso brasileiro, trata-se de uma federação), a forma de governo (no Brasil, trata-se de uma república), isso para citar apenas alguns exemplos. Por outro lado, e isso é essencial, estabelece quais os direitos e garantias individuais e coletivos, ou seja, os direitos e obrigações que cada brasileira e cada brasileiro têm. E uma das principais partes da Constituição Federal brasileira, ao menos do ponto de vista prático, pode ser observada no artigo 5º, que integra um capítulo do texto constitucional denominado “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”.

Sua importância é tão grande que em todas as constituições republicanas, desde 1889, tais direitos e garantias não apareciam no início do documento constitucional, o que só veio acontecer em 1988. Por sua vez, o mencionado capítulo está inserido num título (que é a maneira como leis extensas ou analíticas, ou seja, com muitos artigos, parágrafos, são redigidas) denominado “Dos direitos e garantias fundamentais”, significando justamente que o artigo 5º define aquilo que é de mais essencial para um ser humano. Mas não é só, porque, na verdade, toda a constituição define vários outros direitos e obrigações. Acontece que o mencionado artigo determina, em 78 incisos, regras que devem ser respeitadas e dirigidas a todas as pessoas, bem como aos poderes públicos.

Assim, o artigo 5º elenca inicial e genericamente, diversos direitos garantidos às brasileiras e brasileiros, como a vida, a liberdade, igualdade, segurança e propriedade, para, depois, particularizar cada um deles. Por exemplo, ao dizer no inciso XI (onze) que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador...”, a Constituição Federal tanto protege o direito à propriedade quanto a segurança. Tal metodologia é repetida em várias outras passagens do texto. Como dito, o artigo em questão é tão importante que é denominado de “cláusulas pétreas”, ou seja, nem por intermédio de uma mudança na própria constituição, por meio da chamada emenda constitucional, é possível alterá-lo.

Mensalão, (in)dignidade e mudança

(Detalhe da entrada principal da Suprema Corte Espanhola/Madrid - julho/2010)

Em caderno especial publicado hoje o Correio Braziliense, jornal de circulação no Distrito Federal apresentou extensa matéria acerca do julgamento do processo judicial (Ação Penal n° 470) que será julgada a partir do dia 02 de agosto, no Supremo Tribunal Federal. Sem entrar nos aspectos puramente técnicos ou jurídicos do caso, é de se (re)pensar sobre outros que este fato pode apresentar.

De um ponto de vista puramente institucional, o chamado processo do “Mensalão” é o desfecho de atividades iniciadas no ano de 2007, quando o então Procurador-Geral da República apresentou denúncia contra quarenta pessoas, supostamente envolvidas em esquemas de lavagem de dinheiro, tráfico de influência, entre outros atos previstos na legislação brasileira e considerados como ilícitos. Quando os onze Ministros do STF aplicarem ou não as punições previstas, demonstrarão à coletividade brasileira qual o entendimento da suprema corte sobre o caso.

Por outro lado, (como e) enquanto pessoa que diretamente edifica, ao lado de tantas outras, uma nação, fico pensando (e me perguntando) em que medida uma estrutura política, na forma de divisão das funções legislativa, executiva e judiciária e para onde isso leva(rá) um país. Todas as pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, neste julgamento também são como Eu, como Você, ou seja, acordam, pagam contas, ficam doentes e por aí vai. A partir dessa constatação, fica uma primeira pergunta: casos como o do “mensalão”, ao serem julgados (independendo de seu resultado), aplacam uma indignação coletiva? Aliás: existe, de fato, uma indignação nacional a ser mitigada?

Alguém pode me lembrar alguns momentos em que as cidadãs e cidadãos no Brasil saíram às ruas, a fim de reivindicar mudanças na esfera pública, em situações como a dos “caras pintada” na década de 90. Tal movimento configurou-se legitimamente como expressão efetiva de um Estado que também é o resultado de uma coletividade que tem essa consciência? Talvez sim, talvez não.